Conform art 44 alin (1) Constituția RM: Munca forţată este interzisă. Conform art.  Articolul 36.  Legea cu privire la administratorii autorizati   administratorii sînt traşi la răspundere disciplinară pentru refuzul nejustificat de a fi desemnaţi şi de a-şi exercita mandatul.

Potrivit pct.79 din HCC nr.16 din 09.06.2020, Curtea conchide că textele „le suportă membrii organelor de conducere și asociații, acționarii sau membrii debitorului” din art.32 alin.(2) și „în obligația organelor de conducere ale debitorului” din art.70 alin.(13) ale Legii insolvabilității sunt constituționale, în măsura în care le este demonstrată culpa la apariția stării de insolvabilitate”.

În caz, de nedemonstrare a culpei – administratorul va fi forțat să efectuieze o muncă neremunerată.
 
Problema poate fi împărțită în 3 aspecte.

1. cine stabilește onorariul administratorului provizoriu, administratorul insolvabilității/ lichidatorului
2. care este cuantumul onorariului  ce poate fi stabilit
3. cine suportă cheltuielile legale de lichidarea debitorului în cazul în care nu există bunuri în masa debitoare

 
1. Cine stabilește onorariul administratorului provizoriu, administratorul insolvabilității/ lichidatorului
 
În conformitate cu prevederile art.5 alin.(5) lit.c) al Legii insolvabilității, principalele competențe ale instanței de insolvabilitate în cadrul prezentei legi sunt: desemnarea administratorului provizoriu și fixarea remunerației lui, ....

Potrivit prevederilor art.25 alin.(5) lit.i) și alin.(6) al L/I, principalele atribuții și drepturi ale administratorului provizoriu în cadrul prezentei legi sânt primirea remunerației și recuperarea cheltuielilor, confirmate de instanța de insolvabilitate, suportate de administratorul provizoriu în activitatea sa.

Cuantumul de remunerare a administratorului provizoriu îl stabilește instanța de insolvabilitate ...

Potrivit prevederilor art.32 alin.(1)-(2), (4) al L/I, cheltuielile judiciare aferente perioadei de observare a debitorului privind taxa de stat, privind remunerarea administratorului provizoriu, privind notificarea, privind convocarea ședințelor și comunicarea actelor de procedură efectuate de administratorul provizoriu se suportă din patrimoniul debitorului. Prin tranzacție se poate stabili o altă ordine de repartizare a cheltuielilor judiciare.

Potrivit prevederilor art.32 modalitatea de repartizare a cheltuielilor judiciare și a cheltuielilor de remunerare a administratorului provizoriu o stabilește instanța de insolvabilitate într-o hotărâre sau încheiere emisă în urma examinării cauzei.
 
Deci, remunerația administratorului provizoriu o stabilește instanța de insolvabilitate.
 
Potrivit prevederilor art.70 alin.(1)-(4), (12), (13) al L/I, pentru îndeplinirea funcțiilor administratorul/lichidatorul are dreptul la remunerație și la compensarea cheltuielilor aferente.
Conform art. 70 alin. (3) prevede că Cuantumul onorariul fix al administratorului/lichidatorului se stabileşte de către comitetul creditorilor ori, în cazul în care acesta nu este constituit, de către adunarea creditorilor prin negocieri.

Conform art. 70 alin. (9) din Legea Insolvabilității, cuantumul procentual al remuneraţiei şi al compensației cheltuielilor ce urmează a fi plătite administratorului/lichidatorului se stabileşte de comitetul creditorilor sau de adunarea creditorilor, după caz. Această prevedere este în concordanță cu art. 54 alin. (1) lit. d) din aceeași lege, care stipulează că adunarea creditorilor supraveghează activitatea administratorului insolvabilităţii şi/sau a lichidatorului, examinînd rapoartele lor, solicită instanţei de insolvabilitate destituirea şi înlocuirea lor în cazurile stabilite de prezenta lege.

Conform art 34 (6) Prin hotărîrea de intentare a procedurii de insolvabilitate, instanţa de insolvabilitate va institui un comitet al creditorilor în modul prevăzut la art. 60 ....

Conform art. 61 (4) Comitetul creditorilor are următoarele atribuţii:
b) să negocieze cu administratorul insolvabilităţii/lichidatorul care doreşte să fie desemnat de către creditori condiţiile numirii şi să recomande adunării creditorilor astfel de numiri;
 
Potrivit pct.63 din HCC nr.16 din 09.06.2020, Curtea observă că activitatea administratorului insolvabilității constituie o activitate care se remunerează în cuantumul stabilit de creditori (comitetul sau adunarea creditorilor), cuantum care nu poate fi mai mic decât cuantumul stabilit de lege (art.70 alin.(3) din Lege).

Remunerația administratorului insolvabilității/lichidatorului se stabilește de creditori (adunare, comitet, reprezentant) prin negocieri. Negocierea este o discuție între doi sau mai multe persoane, un proces de comunicare structurat, prin care părțile rezolvă problemele care există între ele, încercând să găsească soluții acceptate de toți cei implicați.

Instanța nu participă la aceste negocieri, or legiuitorul asigură securitatea raportului juridic care este materializat printr-un proces-verbal dintre creditori si administratorul insolvabilității/lichidator.
Instanța nu va putea interveni în modificarea rezultatului negocierilor dintre părți mai ales dacă nici una dintre părți nu solicită expres anularea acestei negocieri.

Se va accentua că în conformitate cu prevederile art.5 alin.(5) lit.c) al Legii insolvabilității, principalele competențe ale instanței de insolvabilitate în cadrul prezentei legi sunt: desemnarea administratorului provizoriu și fixarea remunerației lui, desemnarea administratorului insolvabilității sau, după caz, a lichidatorului care va administra procedura până la confirmarea ori, după caz, până la înlocuirea sa de către adunarea creditorilor, precum și stabilirea atribuțiilor lui pentru această perioadă.

Din prevederule expuse, instanței nu ii este atribuită competența de a interveni în negocierile purtate de creditori cu administratorul insolvabilității/lichidatorul prin fixarea remunerației administratorului insolvabilității lichidatorului limitîndu-se doar la cmpetența de fixare a remunerației doar pentru administratorul provizoriu.

Mai mult, legiuitorul a acordat instanței de insolvabilitate competența de a solutina cererile privind: anularea hotărîrii adunării creditorilor şi a comitetului creditorilor.
 
Respectiv, legiuitorul a statuat că în partea ce ține de remunerația administratorului insolvabilității/lichidatorului aceasta urmează a fi stabilită de către creditori prin organele sale în urma negocierilor purtate.

Doar în acest caz s-ar asigura echilibrul corect dintre acordul administratorului/lichidatorlui la prestarea muncii si acordul la cuantumul remuneratiei ce urmează să-o fie achitat administratorului insolvabilității/lichidatorului pentru munca sa.

Indiferent de faptul dacă remunerația administratorului insolvabilității/ lichidatorului se achită din contul patrimoniului debitorului sau este trecută în obligația membrilor organelor de conducere  ale debitorului, legea nu face o diferențiere în privința competenței de stabilire a cuantumului acesteia; astfel, nu există loc de interpretare a legii, atunci cînd prevederile ei sunt clare.

Nu poate fi admisă opinia conform căreia ar fi de competența adunării creditorilor stabilirea cuantumului remunerației administratorului insolvabilității/lichidatorului, doar atunci cand aceasta urmează a fi încasată din contul patrimoniului debitorului, iar în situația în care în masa debitorare nu există bunuri – competența ar trece la instanța care supraveghează procesul de insolvabilitate – această tratare constituie o ingerință directă sa instanței între negocierea administratorului cu creditorii și sigur pune sub amenințare securitatea raportului juridic negociat.

Se va atrage atenția, că administratorul procedurii de insolvabilitate nu este un angajat pe oră al debitorului insolvabil, acesta este ținut de legea insolvabilități să efectuieze un anumit volum de muncă (vezi prevederile art. 66, 68 LI, deci legea asigură proportionalitatea dintre volum (complexitate) și cuantum negociat.

Or, legea stabilește prin art. 70 (5) că Comitetul creditorilor sau, după caz, adunarea creditorilor, după primul an de la emiterea hotărârii de intentare a procedurii de insolvabilitate, poate decide reducerea cuantumului onorariului fix al administratorului/lichidatorului – aceasta deoarece după primul an de activitatea volumul (complexitatea cauzei) poate scădea.

Legea prevede expres la art. 5 alin. (7) că instanța de insolvabilitate nu are în competența sa atribuţii manageriale, acestea fiind exercitate de către administratorul provizoriu, administratorul insolvabilităţii/lichidator sau, în mod excepţional, de către debitor dacă nu i s-a ridicat dreptul de a îşi administra patrimonial, iar deciziile manageriale pot fi controlate sub aspectul oportunităţii doar de către creditori prin organele lor.

Din textul legal citat se desprinde ideea de bază, conform căreia, acțiunile lichidatorului/administratorului insolvabilității, sub aspectul oportunității, sunt controlate doar de către creditori prin intermediul organelor constitutive ale acestora, respectiv volumul (complexitatea) administrării care de fapt este un proces economic/managerial șo pentru care administratorul insolvabilității/lichidatorul primește remunerație nu poate fi verificat sau explicat instanței de insolvabilitate.

Conform art. 62 (6) Hotărîrea comitetului creditorilor este obligatorie pentru toate persoanele antrenate în procedurile de insolvabilitate, de faliment sau de restructurare a debitorului și acționează în partea ce nu contravine hotărîrilor adunării creditorilor și ale instanței de insolvabilitate.

Conform art. 58 (12) Hotărîrea adunării creditorilor intră în vigoare la data anunţării rezultatului votării, dacă legislaţia în vigoare sau hotărîrea adunării nu prevede un alt termen de intrare a ei în vigoare. Hotărîrile adoptate de adunarea creditorilor sînt obligatorii pentru administratorul insolvabilităţii/lichidator, pentru reprezentantul debitorului şi membrii comitetului creditorilor, pentru toţi creditorii, atît cei prezenţi, cît şi cei care au lipsit de la adunare.

Respectiv, la intentarea procedurii de insolvabilitate instanța va constitui un comitet al creditorilor, iar în cazul în care nu a constituit, administratorul insolvabilității/lichidatorul va convoca adunarea creditorilor care va aproba activitatea de la intentare și pînă la adunare și îi va aproba/stabili cuantumul remunerației pentru exercitarea atribuțiilor, hotărîre ca va putea verificată de instanță doar prin prosma art. 54 (la cerere), și care va fi obligatorie inclusiv pentru instanță în caz dacă a rămas irevocabilă.

Concluzie: remunerația administratorului insolvabilității/lichidatorului se stabilește de creditori (adunare, comitet, reprezentant) prin negocieri, actul de negociere fiind obligatoriu pentru participanți, inclusive instanța de insolvabilitate în măsura în care nu a fost contestat și/sau anulat.
 
2. Care este cuantumul onorariului  ce poate fi stabilit

Art. 23,24,25,34, 66 etc. din LI indică clar asupra volumului de lucru ce urmează a fi întrepr9ons de către administrator (fie provizoriu, fie al insolvabilității, fie lichidator) pe parcursul activității sale.
Administratorul procedurii de insolvabilitate nu este un angajat pe oră al debitorului insolvabil, acesta este ținut de legea insolvabilități să efectuieze un anumit volum de muncă neraportînd acest volum la numărul de ore în care acesta tebuie înfăptuit.

Administratorul nu dispune de garanțiile stabilite de Codul Muncii: salariu garantat, garanții si compensații, inclusiv scutirea de la executarea obligatiilor pe timp de concediu anual sau medical, normarea timpului de muncă la 8 ore.

Mai aplicabil la caz ar fi art. 1375 Cod Civil    (1) Prin contractul de prestări servicii, o parte (prestator) se obligă să presteze celeilalte părţi (beneficiar) anumite servicii, iar aceasta se obligă să plătească retribuţia convenită.

Prestatorul este tinut să presteze serviciul, iar beneficiarul trebuie să primească lucrarea fără solicitarea detalierii referitoare la timpul, orele efectiv lucrate etc.

Pare să fie lipsită de argumentare legală și situația în care instanța de judecată cere lichidatorului/administratorului insolvabilității, în vederea stabilirii cuantumului remunerației fixe, să prezinte un calcul descifrat al tuturor acţiunilor întreprinse în calitatea deținută, cu indicarea concretă a timpului efectuat/calculat pentru un program complet de lucru, astfel încît instanţa de judecată să poată stabili cu exactitate volumul de muncă efectiv prestat de către lichidator/administratorul insolvabilității în vederea realizării atribuţiilor sale funcţionale.

Or, creditorii și instanța primesc copnform art. 72 LI un raport trimestrial despre activitatea efectuată... În situația în care beneficiarii lucrării (creditorii) nu înaintează instanței obiecții asupra lucrării primite, instanța nu este în drept să intervină în calitatea sau cantitatea acesteia. Sigur instanța va putea interveni asupra calității sau cantității la cerere, însă nu va putea interveni în cuantumul plății retribuției negociate de administrator cu creditorii. Totodată legiuitorul permite prin art. 70 micșorarea de către creditori a cuantumului retribuției stabilite.

Or, din momentul desemnării sale în calitate de lichidator/administrator al insolvabilității, atribuțiile acestuia nu sunt exercitate într-un anumit interval de ore, în anumite zile ale săptămînii, lunii etc.
Gestionarea unei societăți insolvabile impune necesitatea disponibilității permanente, continue din partea lichidatorului/administratorului insolvabilității, acesta din urmă asigurînd neîntrerupt conducerea, supravegherea societății insolvabile.

O asemenea obligație a lichidatorului de a prezenta instanței de judecată calculul descifrat al tuturor acţiunilor întreprinse în calitate de lichidator/administrator al insolvabilității este justificată, în calcul pe ore în care s-au executat atribuțiile, ca ulterior instanța să poată stabili cu exactitate volumul de munca efectiv prestat de către acesta în vederea realizării atribuliilor sale funcționale  nu poate să existe, atîta timp cît legea instituie și prevede un organ abilitat cu asemenea competențe – adunarea/comitetul creditorilor.

Conform art. 25 (6) Cuantumul de remunerare a administratorului provizoriu îl stabileşte instanţa de insolvabilitate în mărime fixă, pentru fiecare lună de activitate efectiv lucrată şi confirmată documentar, care nu poate fi mai mică de coeficientul minim de multiplicare recomandat pentru stabilirea salariilor de funcţie ale conducătorilor încadraţi în unităţile ce nu aplică sistemul de salarizare bazat pe reţeaua tarifară unică de salarizare, înmulţit la cuantumul minim garantat al salariului în sectorul real la unitățile cu autonomie financiară.

Potrivit prevederilor art.70 alin.(1)-(4), (12), (13) Acest cuantum nu poate fi mai mic de coeficientul mediu de multiplicare recomandat pentru stabilirea salariului de funcție al conducătorilor încadrați în unități care nu aplică sistemul de salarizare bazat pe rețeaua tarifară unică de salarizare înmulțit la cuantumul minim garantat al salariului din sectorul real din unitățile cu autonomie financiară. Onorariul fix stabilit pentru administrator/lichidator se plătește lunar din patrimoniul debitorului.

Potrivit pct.63 din HCC nr.16 din 09.06.2020, Curtea observă că activitatea administratorului insolvabilității constituie o activitate care se remunerează în cuantumul stabilit de creditori (comitetul sau adunarea creditorilor), cuantum care nu poate fi mai mic decât cuantumul stabilit de lege (art.70 alin.(3) din Lege).

Astfel, legiuitoul a luat un punct de reper pentru fiecare lună în care administratorul a administrat întreprinderea inslvabilă stabilind coeficientul minim – neatribuindu-i administratrul statutul de angajat calculîndu-i anumite ore de muncă.

Conform art. 25   una din atributiile administratorului provizoriu constă în întreprinderea de acţiuni pentru a se asigura păstrarea bunurilor debitorului şi integritatea lor. Conform art. 66  LI administratorul are atribuția de conducerea şi/sau supravegherea debitorului, administrarea masei debitoare.

Cîte ore în lună îi va trebui administratorului să întreprindă acţiuni pentru a se asigura păstrarea bunurilor debitorului şi integritatea lor sau să conducă şi/sau să supravegheze debitorul, să administreze masa debitoare?

Nu este mai corectă întrebarea cîte luni administratorul/lichidatorul a întreprins acţiuni pentru a asigura păstrarea bunurilor debitorului şi integritatea lor sau a condus şi/sau a supravegheat debitorul, a administrat masa debitoare.

Din acest motiv, va trebui sesizată clar situația, că cuantumul remunerației NU poate fi stabilit pe ore, legiuitorul nu a prevăzut stabilirea acestuia pe ore, ci pe luni efective în care administratorul/lichidatorul a exercitat funcția în cadrul debitorului. Or, legiutorul cînd vorbește despre  salariului de funcție al conducătorilor încadrați în unități care nu aplică sistemul de salarizare nu vorbește despre faptul, că conducătorul unității primește salariu pe ore efectiv lucrate ci pe lună în funcție de deținerea statutului de conducător.

La caz va trebui demonstrată situația inversă că munca este prestată necalitativ, iar legiuitorul prin art. 71, 73 LI i-a stabilit la caz răspunderea pentru lipsa calității care poate fi disciplinară, administrativă, inclusiv pecuniară sau chiar destituirea.

Vă dați seama că administratorului i se stabilește remunerația pentru 10 ore efectiv lucrate, și i se aplică o amendă pentru neasigurarea integrității masei debitoare prin pierderea ei (cum se va demonstra că pierderea a avut loc exact în acele 10 ore în care administratorul efectiv a lucrat, sau poate că pierderea putea avea loc ulterior acelor 10 ore efectiv lucrate?)

Concluzia e că: administratorului insolvablității/lichidatorului nu i se poate cere argumentarea orelor efectiv lucrate și respectiv nu i se poate stabili remunerația pentru anumite ore.
Totodată se va atrage atenția, că potrivit art. 134 Legea insolvabilității Procedura simplificată a falimentului prevăzută în prezenta lege se aplică debitorilor aflaţi în stare de insolvabilitate care se încadrează în una din următoarele categorii:

• întreprinzători individuali şi gospodării ţărăneşti (de fermier), titulari ai patentei de întreprinzător;
• persoane juridice care nu deţin niciun bun în patrimoniul lor ori ale căror bunuri sînt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile procesului şi niciun creditor sau terţ nu se oferă să avanseze ori să garanteze sumele corespunzătoare;
• societăţi comerciale şi necomerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive;
• debitori care nu sînt îndreptăţiţi să beneficieze de procedura de restructurare prevăzută în prezenta lege.

Respectiv, după perioada de observatie putem împărți două perioade:

• Insolvabilitate – respectiv este masa debitoare, iar cheltuielile procesului vor putea fi acoperite de aceasta masă
• Procedura simplificată a falimentului – respectiv în cazul în care debitorul:
  • nu deţine niciun bun în patrimoniul său
  • ori bunurile sînt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile procesului

Conform art. 134 Dacă debitorul se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la alin. (1), instanţa de insolvabilitate, odată cu intentarea procedurii de insolvabi-litate, poate să dispună iniţierea procedurii simplificate a falimentului şi dizolvarea debitorului. Totodată, prin hotărîrea de inițiere a procedurii simplificate a falimentului, instanţa de insolvabilitate va dispune termenul-limită, pentru creditori, de  înregistrare a cererii de validare a creanţelor pentru întocmirea tabelului definitiv, care va fi de cel mult 45 de zile de la data intrării în procedura simplificată a falimentului, precum şi un apel special, adresat creditorilor garantaţi, de a preciza neîntîrziat bunurile asupra cărora deţin un drept de preferinţă;

•  termenul de verificare a creanţelor de către lichidator, de întocmire şi de comunicare a tabelului lor definitiv, care nu va depăşi 15 zile lucrătoare de la expirarea termenului prevăzut la înaintarea creanţelor;
• data, ora şi locul şedinţei de validare a creanţelor, care nu va depăşi 30 de zile de la expirarea termenului prevăzut la liniuța a doua.

Conform art. 135 LI În termen de 15 zile de la data consolidării tabelului definitiv al creanțelor validate sau imediat după valorificarea masei debitoare, în cazul în care aceasta există, lichidatorul prezintă instanței de insolvabilitate, spre aprobare, un proiect al bilanțului de lichidare și raportul final.
 
Respectiv, daca debitorul care nu deţine niciun bun în patrimoniul său perioada de activitate ar trebui sa dureze : de la intentare - 90 zile plus 15 zile total 105 zile sau 4 luni – perioada care trebuie remunerată.

Conform art. 117 (1) Termenul de valorificare și/sau de lichidare a masei debitoare nu va depăși 2 ani de la intentarea procedurii falimentului.

Respectiv, daca debitorul deţine bunuri în patrimoniul lor însă acestea sînt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile procesului perioada de activitate ar trebui sa dureze conform art. 117 (1) nu mai mult de 2 ani de la intentarea procedurii falimentului - perioada care trebuie remunerată.

Nu poate fi categoric pus la bază numărul întreprinderilor în care administratorul i-si execută obligația. potrivit  Articolul 23 Legea 161/2014   stabilește că ”Administratorul poate angaja specialişti şi personal auxiliar pentru exercitarea atribuţiilor sale profesionale” – respectiv din nou ne întoarcem la cuantumul sau volumul de activitate și nu ore lucrate.

Instanța nu poate verifica sau se implica în numărul specialiștilor si personalului auxiliar angajat de către administratorul autorizat.

În Romania - Situaţia a fost reglementată prin noul cod al insolvenţei, care prevede la art. 57 alin. (12) că, în cazul infirmării administratorului judiciar de către adunarea creditorilor, înainte de a-i fi stabilit onorariul, pentru activitatea desfăşurată până la data infirmării, onorariul va fi stabilit de către judecătorul-sindic în conformitate cu criteriile stabilite de OUG nr. 86/2006. Per a contrario, dacă creditorii au negociat şi hotărât cuantumul remuneraţiei acordate administratorului judiciar, judecătorul sindic nu are competenţa de a interveni şi a-l cenzura sub vreo formă.
 
Concluzie: cuantumul remunerației urmează a fi stabilit nu pe ore ci pentru lunile în care administratorul/lichidatorul a fost numit pentru administrarea debitorului, perioadă care nu va depăși limitele unei proceduri legale.
 
3. Cine suportă cheltuielile legate de lichidarea debitorului în cazul în care nu există bunuri în masa debitoare:
 
LI RM prevede la art. 247 expres membrii organelor de conducere ale debitorului aceștia pot fi: debitorul persoană fizică ce desfăşoară activitate individuală de întreprinzător, fondatorul întreprinderii individuale sau al gospodăriei ţărăneşti (de fermier), administratorii societăţilor comerciale, membrii organelor executive, membrii consiliilor de supraveghere (de observatori), lichidatorii şi membrii comisiilor de lichidare, contabilii.

Conform art. 32 alin. 2 LI RM În cazul în care în patrimoniul debitorului nu există bunuri ori acestea sînt insuficiente pentru a se acoperi cheltuielile procesului de insolvabilitate, remunerarea administratorului provizoriu şi acoperirea cheltuielilor efectuate de acesta în perioada de observare a debitorului le suportă membrii organelor de conducere şi asociaţii, acţionarii sau membrii debitorului, în mod solidar.
 
Potrivit pct.56 din HCC nr.16 din 09.06.2020, Curtea observă că, ori de câte ori persoanele menționate la articolele 32 alin. (2) și 70 alin. (13) din Legea insolvabilității poartă răspundere deplină sau subsidiară în baza legii sau au comis fapte prin care au prejudiciat debitorul insolvabil, ele pot fi urmărite de către administratorul insolvabilității. Bunurile încasate sunt folosite pentru completarea masei debitoare a debitorului insolvabil și în scopul satisfacerii creanțelor creditorilor, inclusiv pentru plata cheltuielilor de administrare.

Potrivit pct.61 din HCC nr.16 din 09.06.2020, Curtea observă că scopul general al Legii insolvabilității constă în satisfacerea creanțelor creditorilor din contul patrimoniului debitorului prin aplicarea față de acesta a procedurii de restructurare sau a procedurii falimentului și prin distribuirea produsului finit.

Potrivit pct.63 din HCC nr.16 din 09.06.2020, Curtea observă că activitatea administratorului insolvabilității constituie o activitate care se remunerează în cuantumul stabilit de creditori (comitetul sau adunarea creditorilor), cuantum care nu poate fi mai mic decât cuantumul stabilit de lege (art.70 alin.(3) din Lege). Onorariul fix al administratorului insolvabilității, dar și cheltuielile suportate de acesta în procesul de activitate se plătesc din patrimoniul debitorului (art. 70 alin.(4)). În cazul în care activele debitorului insolvabil nu există sau sunt insuficiente pentru a plăti remunerația administratorului insolvabilității și a-i restitui eventualele cheltuieli suportate de acesta, Legea prevede că aceste sume trebuie plătite de  membrii organelor de conducere ale debitorului insolvabil. Astfel, legislatorul a urmărit și scopul special al apărării dreptului de proprietate al administratorului, sumele de bani care formează onorariul acestuia constituind bunuri. Aceeași este concluzia în privința remunerării lichidatorului, în eventualitatea inițierii procedurii falimentului.

Potrivit pct.64 din HCC nr.16 din 09.06.2020, scopul special al Legii contribuie atât la realizarea scopului general al acesteia, cât și la realizarea scopurilor constituționale ale bunăstării economice și protejării drepturilor și libertăților altor persoane (art.54 alin.(2) din Constituție). Obligativitatea acoperirii remunerării administratorului provizoriu sau a lichidatorului și a cheltuielilor efectuate de aceștia, pe parcursul procedurilor relevante, echivalează cu „ridicarea vălului corporativ”, i.e. cu o „ignorare a personalității juridice” a unei societăți pentru a se ajunge la persoanele din spatele structurii corporative. În general, obligarea membrilor organelor de conducere de a acoperi remunerarea administratorului provizoriu sau a lichidatorului și cheltuielile efectuate previne utilizarea greșită a privilegiilor persoanei juridice, iar în unele cazuri frauda sau abuzul și are loc pentru a proteja terți cum sunt creditorii sau pentru a preveni frauda la lege (a se vedea , mutatis mutandis, Curtea internațională de Justiție, Barcelona Traction, Light and Power Company Limited, hotărârea din 5 februarie 1970, Rapoartele ICJ 1970, pp. 39-40, §56).

Potrivit pct.65 din HCC nr.16 din 09.06.2020, raportându-se la dispozițiile art.54 alin.(2) din Constituție, Curtea consideră că dispozițiile art.70 alin.(3) și (13) din Legea insolvabilității nr.149 din 29.06.2012 contribuie la bunăstarea economică și la protejarea drepturilor și libertăților altor persoane și au o legătură rațională cu aceste scopuri legitime.

Cu toate acestea, potrivit pct.72 din HCC nr.16 din 09.06.2020, Curtea notează că, din perspectiva art.54 alin.(2) din Constituție, în această cauză există un conflict de principii. Unul dintre principii este dreptul de proprietate al membrilor organelor de conducere. Celelalte principii situate de cealaltă parte a conflictului sunt dreptul de proprietate al administratorului insolvabilității/lichidatorului, care urmărește să-i fie plătit onorariul și cheltuielile aferente procesului de insolvabilitate, dreptul de proprietate al creditorilor și interesul bunăstării economice a țării.
 
Potrivit pct.78 din HCC nr.16 din 09.06.2020, Curtea consideră că principiul echilibrului corect impune ca standardul culpei membrilor organelor de conducere la apariția stării de insolvabilitate a debitorului stabilit de art.248 din Lege, standard aplicabil pentru realizarea scopului general al Legii, să fie aplicabil și în cazul realizării scopului special al plății onorariului administratorului/lichidatorului.
Potrivit pct.79 din HCC nr.16 din 09.06.2020, rezumând cele enunțate supra, Curtea conchide că textele „le suportă membrii organelor de conducere și asociații, acționarii sau membrii debitorului” din art.32 alin.(2) și „în obligația organelor de conducere ale debitorului” din art.70 alin.(13) ale Legii insolvabilității sunt constituționale, în măsura în care le este demonstrată culpa la apariția stării de insolvabilitate.
 
Prin soluția adoptată, Curtea a favorizat dreptul de proprietate al membrilor organelor de conducere, asociaților, acționarilor și membrilor persoanei juridice insolvabile și a înrăutățit situația administratorului/ lichidatorului în sensul imposibilității de a fi remunerat pentru activitatea efectiv desfășurată. Cee ace demonstrează o discriminare față de profesia de administrator autorizat.
Conform art. 2 al Convenţiei nr. 111/1958 privind discriminarea în domeniul ocupării forţei de muncă şi exercitării profesiei a Organizației Internaționale a Muncii la care Republica Moldova este parte „Orice stat membru care aplică prezenta convenţie se angajează să formuleze şi să practice o politică naţională care să urmărească promovarea, prin metode adaptate condiţiilor şi uzanţelor naţionale, a egalităţii de posibilităţi şi de tratament în materie de ocupare a forţei de muncă şi exercitare a profesiei, în scopul eliminării oricăror discriminări.”

Judecătroul Roșca Vitalie, în opinia separată a Decizii Curții Constituționale din 09.06.2020 expune faptul că, soluția propusă în Hotărârea nr. 16 din 9 iunie 2020 de a obliga persoanele menționate în normele contestate să plătească onorariul fix al administratorului/lichidatorului și cheltuielile aferente procesului doar dacă le este demonstrată culpa este necorespunzătoare situației, deoarece, către acest moment al procesului, este cert că persoane culpabile în apariția stării de insolvabilitate a debitorului nu mai există. Prin urmare, dintr-o astfel de interpretare rezultă că, odată ce nu vor fi identificate persoane culpabile, onorariul fix și cheltuielile administratorului/ lichidatorului nu va fi achitat și eventualul său efort rămâne neremunerat.
Deci Curtea operează cu culpa la apariția stării de insolvabilitate.
 
Pentru a determina CULPA la apariția stării de insolvabilitate va trebui să studiem: analiza riscului întreprinderii și anume MOTIVELE Care au dus la insolvabilitate.
Studiul cauzelor falimentului a condus la concluzia că acesta nu este un fenomen brutal, ci un rezultat al unei degradări progresive a situaţiei financiare a întreprinderii, riscul de insolvabilitate fiind previzibil cu câţiva ani înaintea încetării plăţilor.

Cauzele care pot conduce la insolvabilitate sunt numeroase şi vizează:

• reducerea activităţii;
• reducerea marjelor şi ratelor de rentabilitate;
• apariţia şi amplificarea problemelor de management,
• falimentul unor clienţi, reducerea pieţelor de desfacere, blocajul în lanţ etc. etc

Iata cele mai frecvente motive de insolvabilitate:

1. Amplasarea greşită a afacerii. Aceasta ţine de politica de marketing: presupune nepromovarea unor reclame corecte şi nealegerea unei pieţe favorabile desfacerii produsului.
2. Prea mult capital în active fixe. Eficienţa utilizării activelor fixe este scăzută.
3. Lipsa de capital. S-au făcut investiţii prea mari în active fixe şi nu mai există suficient capital circulant pentru continuarea procesului de producţie.
4. Probleme cu creditele. Nu există resurse pentru rambursarea datoriilor.
5. Proasta gestionare a stocurilor. Dublarea vânzărilor nu implică dublarea stocurilor. Stocurile vor creşte numai de 1/4 ori.
6. Expansiune necontrolată. Se lansează produse pe o piaţă care nu a fost cercetată în prealabil.
7. Capitalizare neadecvată. Ea este determinată de riscul activităţii. Dacă riscul este mare ,dividendele cerute de investitori vor fi mari. Din profitul obţinut se plătesc dividendele şi partea investită va fi mică.
8. Lipsa de experienţă şi de calificare. Nu există interes pentru ridicarea gradului de pregătire profesională a celor angajaţi.
9. Probleme cu personalul. Dacă activitatea merge prost personalul va fi tentat să îşi găsească alt loc de muncă.
10. Birocraţia. Aceasta se găseşte în activităţile ale căror rezultate nu mai sunt satisfăcătoare.

Daca se analizează aceste ameninţări se constată ca una derivă din cealaltă ca un efect cu propagare în lanţ.

Care din aceste motive NU le este imputabilă administratorului???
Raporturile juridice dintre administrator şi societate au o dublă natură: contractuală şi legală, după cum se refera la obligaţii ce rezultă din mandate sau la obligaţii ce revin administratorului conform legii. Dubla natură juridică a răspunderii civile a administratorilor se manifestă atât faţă de societate, cât şi faţă de terţi. Această raspundere este o răspundere contractuală, mai ales faţă de societate când rezultă încalcarea mandatului ori a dispozitiilor actului constitutiv sau ale legii referitoare la mandatul administratorilor, şi delictuală, cand se referă la încălcarea altor dispoziţii imperative ale legii (mai ales faţă de terţi).
Insolvabilitate – situaţie financiară a debitorului caracterizată prin incapacitatea de a îşi onora obligaţiile de plată;
 
Conform art. 10LI Intentarea unui proces de insolvabilitate presupune existenţa unui temei general sau special.
 (2) Temeiul general de intentare a unui proces de insolvabilitate constă în incapacitatea de plată a debitorului.
 (3) Temeiul special de intentare a unui proces de insolvabilitate constă în supraîndatorarea debitorului în cazul în care acesta este persoană juridică responsabilă de creanţele creditorilor în limitele patrimoniului său. 

Deci, instanța prin hotărîrea sa constată că debitorul este într-o situaţie financiară caracterizată prin incapacitatea de a îşi onora obligaţiile de plată, iar ca temei pentru intentare a servit:

1. fie incapacitatea de plată a debitorului (situaţie financiară a debitorului caracterizată prin incapacitatea lui de a îşi executa obligaţiile pecuniare scadente, inclusiv obligaţiile fiscale. NU VA TREBUI DE UITAT că Incapacitatea de plată este prezumată în cazul în care debitorul este în întârziere de plată mai mult de 60 de zile)
2. fie că debitorul este supraîndatorat (situaţie financiară a debitorului, a cărui răspundere este limitată prin lege la valoarea patrimoniului său, în care valoarea bunurilor nu mai acoperă obligaţiile existente ale acestuia).

Cine poate fi responsabil de situația FINANCIARĂ a debitorului si anume de situația supraindatorării sau incapacității de plată a debitorului???
 
Analizînd separat remunerarea administratorului provizoriu conform art. 32 alin. (2) LI RM În cazul în care în patrimoniul debitorului nu există bunuri ori acestea sînt insuficiente pentru a se acoperi cheltuielile procesului de insolvabilitate, remunerarea administratorului provizoriu şi acoperirea cheltuielilor efectuate de acesta în perioada de observare a debitorului le suportă membrii organelor de conducere şi asociaţii, acţionarii sau membrii debitorului, în mod solidar, în această perioadă nici nu poate fi determinate motivele care au dus la insolvabilitate nu tocmai persoanele vinovate de producerea acestor motive.
Or, administratorului provizoriu conform art. 25 are atribuția doar de supraveghere a debitorului, luarea măsurilor de conservare a masei debitoare și sigur aprecierii temeiului de insolvabilitate, motivele si culpa organelor de conducere la această etapă nu vor putea nici a fi puse în discuție.

1. Conform art. 14 LI Debitorul este obligat să depună cerere introductivă dacă există unul din temeiurile prevăzute la art. 10. Dacă debitorul nu depune cerere introductivă în cazurile şi în termenul prevăzut în prezentul articol, persoana care, în conformitate cu legislaţia în vigoare, are dreptul de a reprezenta debitorul, asociaţii cu răspundere nelimitată şi lichidatorii debitorului răspund subsidiar în faţa creditorilor pentru obligaţiile apărute după expirarea termenului prevăzut la alin. (3). Aceste persoane sînt trase la răspundere contravențională în conformitate cu legea.

Astfel, dacă debitorul are o creanță cu un termen mai mare de 60 de zile și NU depune cerere întroductivă el apriori se consideră culpabil și urmează să răspundă subsidiar în faţa creditorilor pentru obligaţiile apărute după expirarea termenului prevăzut la alin. (3), inclusiv remunerațoa administratorului insolvabilității/lichidatorului care a apărut după expirarea termenului prevăzut la art. 3 – 30 de zile de la expirarea celor 60 de zile de scadență a datoriei (doar creditorii au negociat remunerația)

2. Culpă – constituie greșeală care constă în îndeplinirea neconformă a unei obligații sau în neîndeplinirea ei.

Conform prevederilor art. 186 Cod civil  ”Administratorul trebuie să acționeze alegînd calea pe care o consideră, cu bună-credință, cea mai bună pentru a atinge scopurile persoanei juridice. Conform art. 187 Cod Civil    (1) Administratorul trebuie să acționeze conform nivelului de competență și diligență corespunzătoare cunoștințelor, competenței și experienței pe care le deține, precum și celor care se pot aștepta de la un bun administrator.

Se consideră că administratorul nu încalcă obligația prevăzută la alin. (1) dacă, în momentul cînd acționează, este în mod rezonabil îndreptățit să considere că acționează în interesul persoanei juridice și că deține informații adecvate.

Art. 76 alin. (1) din Legea privind societățile cu răspundere limitată prevede că Administratorul societăţii poartă răspundere materială deplină pentru prejudiciile cauzate de el societăţii, inclusiv prin plăţi ilegale făcute asociaţilor.

Art. 73 alin. (1) din Legea privind societățile pe acțiuni Persoanele cu funcţii de răspundere, în conformitate cu prezenta lege, cu legislaţia penală, contravenţională şi cu legislaţia muncii, răspund pentru prejudiciul cauzat societăţii.
În situația în care persoana juridica are scop lucrativ de a obtine venituri, în toate cazurile cînd acest scop nu este atins se prezumă vinovăția administratorului.
 

3. Potrivit prevederilor art.13 alin.(1) lit.a) al Legii contabilității nr.113-XVI din 27.04.2007, în entitatea cu răspundere limitată răspunderea pentru ținerea contabilității și raportarea financiară revine conducerii (organului executiv).

Conform SNC aprobate pron ordinal Ministerului Fianțelor Fiecare companie, indiferent de numărul de angajați sau de cifra de afaceri, trebuie să prezinte asociaților pentru aprobare, ulterior în organelle de statistic Bilanțul contabil (raportul financiar annual) care este un document contabil în care sunt reprezentate toate bunurile (activele) și sursele de finanțare (pasivele) ale unei companii la un anumit moment. În cazul în care entitatea sau debitorul nu a prezentat raportul financiar, respectiv administratorul NU a analizat activitatea si riscurile anului precedent, el se face culpabil de insolvabilitatea întreprinderii.   Nesolicitarea sau neluarea măsurilor la timp cu adminisitratorul care nu execută legislația contabilă de către asociați constituie o neglijență în activitatea acestora or, anume asociatul este în drept să destituoie administratorul dacă nu î-și exzecută obligațiile. În acest sens, evaluarea completă a stabilităţii întreprinderii şi a posibilităţii de a înregistra pierderi care să anticipeze degradarea situaţiei financiare, până la riscul de faliment, se poate realiza prin intermediul indicatorilor ce exprimă calitatea activităţii economico-financiare: - solvabilitatea patrimonială exprimă gradul în care capitalurile proprii asigură acoperirea obligaţiilor pe termen lung şi a creditelor prin elemente patrimoniale. Anume întocmind acest bilanț contabil entitatea va putea estima riscul solvabilității întreprinderii.

4. Existența dificultăților financiare ale debitorului este confirmată, inclusiv, prin aplicarea, de-a lungul timpului, a sechestrelor pe conturile bancare ale acestuia.
5. Dacă SFS stabilește prin actul său de control, că membrii organelor de conducere au ținut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea – este o condiție clară de culpabilitate. Fapta ilicită care se încadrează în norma dată, în principiu, nu neapărat este aducătoare de prejudiciu dar care favorizează mai devreme sau mai târziu starea de insolvabilitate a debitorului. Ținerea unei contabilități fictive sau neținerea unei contabilități legale precum și contribuirea la dispariția unor documente contabile este o activitate ce derogă normele imperative a Legii contabilității.
6. Nu va trebui să uităm de principiul contradictorialităţii în cadrul dezbaterilor judiciare.

Astfel, că aparitia insolvabilității nu este un fenomen ”prompt”, ci constituie un rezultat al unei degradări progresive a situaţiei financiare a întreprinderii, iar riscul de insolvabilitate poate fi prevăzut sau văzut cu mult înaintea apariției insolvabilității.

Chiar dacă administratorul este unul nepregătit financiar, nepregătit managerial sau economic, riscul de eșec și culpa îi aparține din momentul în care acesta este numit administrator al unei întreprinderi și nu ia măsurile necesare de a evita eșecul. Or, prin comportamentul său de culpă imprudentă el participă la un circuit economic pe care îl fraudează.
 
În toate cazurile de insolvabilitate cauza îi este imputbilă administratorului, si doar administratorul va trebui să dovedească în instanță că de fapt:

1. El a informat asociații despre starea întreprinderii iar acestea nu au luat măsurile necesare
2. Au survenit circumstanțe pe care deși a încercat să le evite nu i-a reusit.

Chiar si aceste motive nu-l exonerează de răspunderea pentru nedepunerea cererii introductive în termenul stabilit de lege.
 
Concluzie:  Studiul cauzelor falimentului a condus la concluzia că acesta nu este un fenomen brutal, ci un rezultat al unei degradări progresive a situaţiei financiare a întreprinderii, riscul de insolvabilitate fiind previzibil cu câţiva ani înaintea încetării plăţilor, iar pentru faptul neluării măsurilor la timpul si momentul potrivit este pasibil răspunderii administratorul entității.
 
P.S. Prin hotărîrea Guvernului nr. 743 din 11.06.2002 au fost aprobati coeficientii de multiplicare recomandat pentru stabilirea salariilor de funcție ale conducătorilor încadrați în unitățile ce nu aplică sistemul de salarizare bazat pe rețeaua tarifară unică de salarizare, iar prin Hotărârea Guvernului nr. 874 din 14.12.2022, coeficientii de multiplicare au fost înlocuiți cu Intervalul pentru stabilirea salariilor tarifare/de funcție calculat aplicând coeficientul de complexitate pe tipuri de lucrări și ramuri ale economiei naționale cu valoarea 1,00, propus pentru stabilirea salariilor de funcție ale personalului încadrat în unități (vezi anexa nr. 4)

Conform anexei nr. 4 la Hotărârea Guvernului nr. 743/2002 Intervalul pentru stabilirea salariilor tarifare/de funcție calculat aplicând coeficientul de complexitate pe tipuri de lucrări și ramuri ale economiei naționale cu valoarea 1,00, propus pentru stabilirea salariilor de funcție ale personalului încadrat în unități pentru Conducător/conducătoare de unitate care efectuează conducerea generală a instituției/entității constituie 16 000 – 30 200 lei.