Conform prevederilor art. 5 alin. (9) din Legea insolvabilității dispozițiile privind incompatibilitatea nu sunt aplicabile instanței de insolvabilitate care pronunță succesiv hotărâri în același dosar de insolvabilitate, cu excepția rejudecării după casarea hotărârii în recurs. Este de menționat că la aplicarea în practică de către instanțele de insolvabilitate a normei precizate anterior se atestă dificultăți atunci când, în ordine de recurs, este casată o încheiere a instanței de insolvabilitate. Or, în cazul casării încheierii, cauzele se remit la rejudecare în același complet de judecată.

      De exemplu, putem menționa situația în care instanța de insolvabilitate admite, prin încheiere, contestația depusă de un creditor împotriva neadmiterii spre validare a creanței. În motivarea soluției, instanța oferă o apreciere a probelor, stabilește mărimea creanței și a majorărilor de întârziere, deci se expune asupra fondului și circumstanțelor importante ale cauzei.

     Ulterior, în recurs, încheierea primei instanțe este casată, fiind emisă cu aplicarea eronată a normelor de drept material și procedural, iar cauza este remisă la rejudecare în același complet de judecată.

     Considerăm că remiterea cauzei la rejudecare, în același complet de judecată, este contrară dreptului la un proces echitabil consfințit de prevederile art. 6 § 1 CEDO precum și contrar factorilor stabiliți în jurisprudența CEDO. Aceasta accentuează că pentru a verifica dacă un tribunal poate fi considerat „independent”, Curtea a arătat că, din punct de vedere al aparenței de independență, aceasta semnifică încrederea pe care, într-o societate democratică, tribunalele trebuie s-o inspire justițiabililor. Astfel, imparțialitatea se definește ca fiind absența oricărei prejudecăți sau a oricărei idei preconcepute cu privire la soluția unui proces. Este evident că noțiunea de imparțialitate este improprie pentru judecătorul care a participat deja la examinarea cauzei și s-a expus asupra acesteia.

       De asemenea, în concepția instanței europene, noțiunea de „imparțialitate”, la care face referire art. 6 § 1, are un dublu sens: pe de o parte, aceasta are în vedere demersul subiectiv, adică încercarea de a influența convingerea personală a unui judecător într-o anumită împrejurare, așa-numita imparțialitate subiectivă, iar pe de altă parte, această noțiune cuprinde un demers obiectiv care are ca scop să se determine dacă judecătorul oferă toate garanțiile necesare spre a exclude, în persoana lui, orice bănuială legitimă, altfel spus așa-numita imparțialitate obiectivă a tribunalului (Piersack vs Belgique, § 30; Demicol vs Malte, § 40; Kyprianou vs Grece, § 118).

      Astfel, având în vedere cele indicate mai sus, consider că rejudecarea cauzei de către același judecător nu corespunde condițiilor impuse de art. 6 § 1 CEDO. Mai mult ca atât, la rejudecarea cauzei de către același judecător, există riscul să nu fie respectat principiul „imparțialității” judecătorului prin imposibilitatea asigurării lipsei prejudecăților acestuia la o nouă examinare a litigiului.

      Alegația expusă anterior este susținută și de prevederile art. 49 alin.(1) din Codul de procedură civilă care afirmă că judecătorul care a luat parte la judecarea cauzei în primă instanță nu mai poate participa la judecarea acesteia […] la rejudecarea ei în primă instanță, după casare. Tot aici atenționez că în conformitate cu prevederile art. 1 alin. (4) din Legea insolvabilității 149/2012, procesul de insolvabilitate se desfășoară în conformitate cu prevederile Codului de procedură civilă și cu cele ale Legii insolvabilității 149/2012.

     În aceeași ordine de idei, dispozițiile art. 50 alin. (1) lit. d) Cod de procedură civilă indică că judecătorul care judecă cauza urmează a fi recuzat dacă: și-a expus opinia asupra cauzei care se judecă.

      Respectiv, în multe cazuri reglementate de Legea insolvabilității 149/2012, instanța de insolvabilitate soluționează prin încheieri chestiuni importante ale procesului de insolvabilitate, cum ar fi: examinarea contestațiilor creditorilor (art. 144), examinarea chestiunii privind destituirea administratorului insolvabilității (art. 71), examinarea legalității măsurilor întreprinse de către administratorul insolvabilității (art. 68 (10)) , iar în caz de casare a încheierii și remitere a cauzei la rejudecare, dosarul ajunge pe masa aceluiași judecător.

     În această ordine de idei, consider că participarea repetată a judecătorului la examinarea cauzei este o încălcare a principiului imparțialității judecătorului și contravine astfel art. 6 § 1 CEDO.

     În concluzie, consider că în cazul rejudecării cauzei, după casarea încheierii în ordine de recurs, examinarea cauzei trebuie să fie atribuită unui alt complet de judecată, care, fiind lipsit de prejudecăți și/sau idei preconcepute, va asigura examinarea imparțială a chestiunii.

       Pentru a asigura aplicarea corectă a art. 5 (9) din Legea insolvabilității 149/2012 consider că ar fi binevenit un aviz consultativ al Plenului Curții Supreme de Justiție în care să se explice modul de punere în aplicare a prevederilor art. 5 alin. (9) din Legea insolvabilității, de către instanțele de recurs și instanțele de fond, în cazul rejudecării cauzei după casarea în recurs a încheierii prin care se soluționează fondul chestiunii deduse judecății.

de Iosip Andrei Constantin 

Avocat titular

(office@iosip.md)

* Articolul de mai sus reprezintă viziunea autorului și nu reflectă poziția oficială a CNII Moldinsolv sau a UAAM.