Modificări propuse prin proiectul de lege a Ministerului Justiției cu privire la Legea nr. 161 din 18.07.2014 cu privire la administratorii autorizați

Modificări propuse la proiectul de lege a CNI MOLDINSOLV

Argumentare

Articolul 7 alineatul (2):

la litera b), cuvintele „Ministerul Economiei şi Infrastructurii” se substituie cu

cvintele „Ministerul Economiei”;

la litera c), cuvintele „prin concurs public” se exclud;

la litera d), cuvintele „prin concurs public de Ministerul Economiei şi

Infrastructurii” se substituie cu cuvintele „de Ministerul Economiei”.

Articolul 7 alineatul (2):
la litera c) un profesor universitar în drept, desemnat prin concurs public de Ministerul Justiţiei;
la litera d) un profesor universitar în ştiinţe economice, desemnat prin concurs public de Ministerul Economiei;

Considerăm necesar de a nu renunța la sintagma „concurs public”, or principiile pe care se bazează concursul public sunt:  competiție deschisă – informarea populației privind funcțiile publice vacante şi/sau temporar vacante, asigurarea posibilității de participare liberă la concurs pentru ca orice cetățean să-şi poată realiza dreptul la ocuparea unei funcții;

competență şi merit profesional – selectarea celor mai competente persoane în baza unor criterii clar definite şi a unei proceduri unice de evaluare;

egalitate a accesului la funcția publică – asigurarea accesului la funcţia publică a oricărei persoane care îndeplineşte condiţiile stabilite de lege, fără discriminare pe motive de sex, vîrstă, rasă, etnie, religie, opţiune politică etc.;

transparenţă – prezentarea informaţiilor referitoare la modul de organizare şi desfăşurare a concursului tuturor persoanelor interesate.

Articolul 36. Răspunderea disciplinară a administratorului

(1) Administratorul răspunde disciplinar pentru săvîrșirea unei abateri disciplinare.

(2) Constituie abatere disciplinară:

a) încălcarea normelor deontologice prevăzute de Codul deontologic al

administratorilor autorizați;

b) încălcarea obligației de confidențialitate;

c) refuzul nejustificat de a fi desemnat sau de a-şi exercita mandatul;

d) încălcarea obligaţiilor privind conflictul de interese în activitatea de administrator;

e) practicarea unor activităţi incompatibile cu activitatea de administrator;

f) neprezentarea materialelor solicitate de Ministerul Justiției, Uniunea

administratorilor autorizați sau Comisia de autorizare și disciplină în vederea

exercitării atribuțiilor autorităților și organelor date prevăzute de lege;

g) încălcarea obligației prevăzute la art. 20 alin. (3);

h) obstrucționarea activităților de control, desfășurate în conformitate cu prevederile art. 35;

i) nerespectarea deciziilor obligatorii ale organelor Uniunii administratorilor

autorizați;

j) exercitarea calității de administrator pe durata suspendării activității;

k) încălcarea, neexercitarea sau exercitarea necorespunzătoare a atribuţiilor prevăzute de lege;

l) alte încălcări ale prezentei legi.”

Articolul 36. Răspunderea disciplinară a administratorului
(1) Administratorul răspunde disciplinar pentru săvîrșirea unei abateri
disciplinare.
(2) Constituie abatere disciplinară:
a) încălcarea normelor deontologice prevăzute de Codul deontologic al
administratorilor autorizați;
b) încălcarea obligației de confidențialitate;
c) refuzul nejustificat de a fi desemnat sau de a-şi exercita mandatul;
d) încălcarea obligaţiilor privind conflictul de interese în activitatea de
administrator;
e) practicarea unor activităţi incompatibile cu activitatea de administrator;
f) neprezentarea materialelor solicitate de Ministerul Justiției, Uniunea administratorilor autorizați sau Comisia de autorizare și disciplină în vederea exercitării atribuțiilor autorităților și organelor date prevăzute de lege;
g) încălcarea obligației prevăzute la art. 20 alin. (3);
h) obstrucționarea activităților de control, desfășurate în conformitate cu prevederile art. 35;
i) nerespectarea deciziilor obligatorii ale organelor Uniunii administratorilor
autorizați;
j) exercitarea calității de administrator pe durata suspendării activității;
k) neîndeplinirea unei atribuții principale prevăzute de legea insolvabilității, fără o justificare rezonabilă, dacă aceasta a afectat în mod direct drepturile participanților la proces;
l) alte încălcări ale prezentei legi.”

Activitatea administratorilor este una de importanţă socială şi de un înalt grad de responsabilitate atît faţă de patrimoniul debitorului cît şi faţă de cel al creditorilor care impune executarea unui volum mare de lucru și un șir foarte mare de responsabilități pe care și le asumă administratorul, iar dacă omisiunea administratorului nu a afectat drepturile participanților la proces, această nu poate fi calificată ca încălcare și nu constituie temei de atragere la răspundere.

Articolul 36¹. Sancțiunile disciplinare

(1) Pentru săvărșirea unei abateri disciplinare, administratorului îi este

aplicată una din următoarele sancțiuni disciplinare:

a) avertisment;

b) amendă;

c) suspendarea activității pentru un termen de cel mult 2 ani;

d) retragerea autorizației.

(2) Mărimea amenzii prevăzută la alin. (1) lit. c) este de la 30 la 1000 de unități

convenționale. Decizia definitivă a Comisiei de autorizare și disciplină reprezintă un

document executoriu.

(3) Sancţiunile disciplinare se aplică luînd în considerare următoarele elemente:

a) caracterul şi gravitatea abaterii;

b) împrejurările în care abaterea a fost săvîrşită;

c) cauzele şi consecinţele abaterii;

d) capacitatea de conștientizare a naturii și consecințelor abaterii comise,

precum și conduita administratorului pe perioada examinării abaterii;

e) impactul faptei asupra imaginii profesiei de administrator autorizat.

Articolul 36¹. Sancţiunile disciplinare

(1) Pentru săvărșirea unei abateri disciplinare, administratorului îi este

aplicată una din următoarele sancțiuni disciplinare:

a) avertismentul;

b) mustrarea;

c) amendă

d) suspendarea activității pe cel mult 6 luni

e) retragerea autorizației

(2) Avertismentul constă în atenţionarea administratorului autorizat asupra abaterii disciplinare comise, cu recomandarea să respecte pe viitor dispoziţiile legale, prevenindu-l că la o nouă abatere disciplinară similară îi va putea fi aplicată o sancţiune mai severă. Avertismentul se emite în formă scrisă. Termenul de acţiune a avertismentului este de jumătate de an din momentul  emiterii.

(2) Mustrarea constituie critica, exprimată în formă scrisă, privind faptele comise de administrator. Termenul de acţiune a mustrării este de un an.

(3) Amendă cuprinsă între 30 şi 1000 de unităţi convenţionale se aplică dacă aceeași încălcare se repetă pe parcursul unui an după mustrare

(4) Suspendarea activității constă în privarea dreptului administratorului autorizat de a continua activitatea in cadrul întreprinderii care a fost vizată în sesizare pe un termen de la 1 – 6 luni în raport cu gravitatea încălcării și numărul de creditori a căror drepturi au fost încălcate în cadrul procedurii.

(5) Retragerea autorizației  constă în privarea dreptului administratorului autorizat de a practica activitatea de administrator autorizat. Retragerea autorizației poate fi aplicată doar după aplicarea consecutivă a celorlalte sancțiuni. Administratorul autorizat este obligat să depună autorizația în original la ministerul justitiei în termen de 10 zile din momentul receptionării ordinului de retragere a autorizației.

(6) Sancţiunile disciplinare se aplică consecutiv. Dacă în termenul de acţiune a sancţiunilor disciplinare prevăzute faţă de administratorul autorizat nu se aplică o nouă sancţiune disciplinară, se consideră că el nu a fost sancţionat disciplinar.

Este necesar să fie bine definite tipurile de încălcări și răspunderea pentru acestea să fie clar determinată. Este esențial ca administratorul autorizat care a fost supus sancționării să-i fie pe înțeles care sunt încălcările care le-a comis, dar și să-i fie previzibilă sancțiunea pe care o va suporta. Procedura de sancționare  urmează a fi realizată în strictă conformitate cu Constituția și prevederile legale. Pentru a reține în sarcina administratorului săvârșirea unei abateri disciplinare, trebuie să se  stabilească dacă sunt întrunite elementele constitutive ale acesteia, respectiv latura obiectivă și subiectivă. În lipsa unuia dintre aceste elemente constitutive abaterea disciplinară nu există și, deci, nu poate fi angajată răspunderea disciplinară. Încălcarea de către un administrator a uneia dintre îndatoririle expres stabilite  poate fi sancționată numai prin decizia organului competent. Scara de sancțiuni aplicabile trebuie precizată și trebuie să fie previzibilă, or într-un stat de drept trebuie să definească, pe cât posibil în termeni clari, faptele care pot duce la aplicarea unor sancțiuni disciplinare, ca şi procedurile care trebuie urmate. Sancțiunile trebuie definite, pe cât posibil în termeni cât mai clari şi trebuie aplicate în mod proporțional.

Cu referire la, sancțiunea de suspendare, considerăm absolut necesar ca suspendarea să fie efectuată doar pe procedura de insolvabilitate în care s-a depistat încălcarea administratorului, or atîta timp cît nu sunt invocate încălcări pe alte proceduri – acesta urmează să-și continue activitatea, mai ales în cazul în care administratorul autorizat a fost ales de către creditori, iar acesta este suspendat pentru o încălcare săvîrșită în altă procedură, atunci vădit se încalcă drepturile creditorilor.

Suspendarea unei activități poate duce practic la limitarea unei întregi familii la sursa sa de existența. Asta mai ales în situația în care instanța de judecată constată o abatere și aplică o amendă, spre exemplu de 30 000 lei, iar Ministerul Justiției pentru aceeași încălcare îl mai și suspendă.

Articolul 36². Termenul de prescripție
(1) Sancțiunile disciplinare prevăzute la art. 36¹ se aplică în termen de cel mult
5 ani de la data săvîrșirii abaterii disciplinare.
(2) Termenul de prescripție se întrerupe la data începerii procedurii
disciplinare.
(3) În termenul de prescripție nu se include durata procedurii civile,
contravenționale sau penale, precum și nici perioada aflării administratorului
autorizat în concediul medical sau în concediul de odihnă anual.”.

Articolul 36². Termenul de prescripție
(1) Sancțiunile disciplinare prevăzute la art. 36¹ se aplică în termen de 2 ani de la data comiterii abaterii disciplinare, dar nu mai tîrziu de 3 ani de la săvîrșirii abaterii disciplinare.
(2) Termenul de prescripție se întrerupe la data începerii procedurii
disciplinare.
(3) În termenul de prescripție nu se include durata procedurii civile,
contravenționale sau penale, precum și nici perioada aflării administratorului
autorizat în concediul medical sau în concediul de odihnă anual.”.

Efectuînd o comparație legislația în vigoare cu privire la termenele de prescripție constatăm următoarele:

- Termenul de prescripție prevăzut pentru fapte contravenționale săvîrșite este de un an de zile;

- Termenul de prescripție pentru tragerea la răspundere disciplinară a judecătorului  este de 2 ani de zile de la comiterea abaterii disciplinare;

- Cu privire la executorii judecătorești este prevăzut un termen de prescripție de cel tîrziu la 6 luni de la data constatării disciplinare și cel tîrziu la un an de la data comiterii ei;

- Termenul de prescripție pentru răspunderea disciplinară a avocaților este de 1 an de zile.

- Chiar și administratorii societățiilor comerciale care de fapt fraudează creditorii au prevăzut termen de a fi atrași la răspundere pentru faptele săvîrșite - Termenul de prescripție pentru acțiune este de 3 ani. Termenul începe să curgă de la data în care a fost cunoscută sau trebuia să fie cunoscută persoana care a cauzat  insolvabilitatea, dar nu mai târziu de 2 ani de la data hotărârii de intentare a procedurii de insolvabilitate.

Analizînd prevederile legale cu privire la termenele de prescripție prevăzute în legislație și indicate mai sus considerăm că termenul propus de 5 ani de la data săvîrșirii abaterii disciplinare este un termen excesiv de mare și care afectează dreptirile administratorilor autorizați.

Articolul 37 alineatele (1)-(3) vor avea următorul cuprins:

„(1) Sesizarea cu privire la fapta ce poate constitui abatere disciplinară

săvîrșită de administratorul autorizat se înaintează Comisiei de autorizare și

disciplină. Sesizarea poate fi înaintată de către:

a) orice persoană interesată;

b) membrul Comisiei de autorizare și disciplină;

c) instanța de judecată;

d) ministrul justiției;

e) ministrul economiei.

(2) Procedura disciplinară începe de drept în momentul sesizării Comisiei de

autorizare și disciplină.

(3) Data examinării sesizării se stabilește într-un termen rezonabil de la data

înregistrării acesteia și va fi comunicată persoanei care a înaintat sesizarea, precum

și administratorului autorizat vizat.”

(1)Procedura disciplinară include următoarele etape:

a) depunerea sesizărilor privind faptele care pot constitui abateri disciplinare;

b) verificarea sesizărilor de către Ministerul Justiției;

c) examinarea cauzelor disciplinare de către CDAA;

d) emiterea ordinului de către Ministerul Justiției în cazurile expres prevăzute de lege.

(2) Sesizarea privind faptele care pot constitui abateri disciplinare comise de către administratorii autorizați poate fi înaintată de:

a) participanții la procesul de insolvabilitate ale căror drepturi au fost încălcate ca urmare a faptei comise de administratorul autorizat în cadrul procesului de insolvabilitate vizat;

b) ministrul justiției;

b) ministrul economiei;

c) Comisia pentru deonotologie și formare profesională;

d) instanțele judecătorești.

(3) Sesizarea cu privire la faptele administratorul autorizat care pot constitui abateri disciplinare trebuie să conțină:

a) datele de identitate și informația de contact ale autorului sesizării precum și calitatea acestuia în cauza de insolvabilitate la care se face referire în sesizare;

b) cauza de insolvabilitate la care se face referire în sesizare;

c) data și locul unde au fost comise faptele descrise în sesizare;

d) descrierea clară a faptelor ce ar putea constitui abateri disciplinare;

e) indicarea și anexarea probelor care confirmă fapta invocată sau indicarea persoanelor care ar putea confirma cele relatate de autorul sesizării, dacă acestea există la momentul depunerii sesizării;

f) data şi semnătura autorului sesizării.

Dacă sesizarea nu corespunde condițiilor de formă şi conținut stabilite de art. 37(3) fie în sesizare nu sunt invocate abaterile prevăzute de art. 36 (1) din prezenta lege, sau dacă a expirat termenul de prescripție prevăzut la art. 36² din prezenta lege, Ministerul Justiției în termen de 30 zile lucrătoare din ziua în care a primit sesizarea o restituie autorului, iar o copie a scrisorii de restituire a sesizării se va remite administratorului autorizat.

Este important de determinat cercul de acțiuni ale administratorilor autorizați pasibile verificării și sancționării de către Ministerul Justiției.

Administratorul autorizat pe lângă atribuțiile stabilite de Legea insolvabilității mai are și atribuții manageriale care nu pot fi verificate/sancționate nici de judecător și nici de alte organe. Astfel, de exemplu, administratorul autorizat poate elibera din funcție un angajat la întreprinderea insolvabilă, poate depune o cerere de încasare a unei datorii, poate exercita alte acțiuni în administrarea întreprinderii insolvabile. La caz, Ministerul Justiției nu va putea interveni în legalitatea eliberării din funcție a salariatului, sau asupra temeiniciei acțiunii depuse în instanța de judecată. Acestea sunt acțiuni manageriale care sunt luate de administrator în cadrul exercitării atribuțiilor de manager.

Administratorul autorizat pe lângă activitatea de administrator autorizat în cadrul procedurii sale poate fi numit în calitate de membru în comitet  în alte proceduri unde deține calitatea de creditor. In astfel de cazuri nu pot fi examinate de Ministerul Justiției acțiunile acestuia îndreptate spre majorarea masei debitoare ale creditorului pe care îl reprezintă. La caz Ministerul Justiției nu se va putea implica în situația în care sesizarea este depusa de un terț în raport cu procedura sa insolvabilă.

Administratorul insolvabilității poate practica si alte activitati incompatibile care de fapt de asemenea nu pot constitui obiecte ale sesizarilor in fața Ministerului Justiției

În acest sens, și pentru a descărca CDAA de orice sesizare care de fapt nu e de competența sa, legiuitorul trebuie foarte clar să delimiteze persoanele cu drept de sesizare, pe de altă parte nelimitându-le nimănui din cei interesați să apeleze la protecția din partea statului.

La articolul 39 alineatul (1), litera e) va avea următorul cuprins:
„e) sancționarea disciplinară a administratorului potrivit art. 36¹ alin. (1) lit.
d);”.

La articolul 39 alineatul 1 litera f) urmează a fi completat cu fraza „legată de activitatea de administrator autorizat”

Reglementarea actuală este una foarte generală și prevede încetarea activității administratorului care a fost condamnat printr-o sentinţă rămasă irevocabilă pentru o infracţiune săvîrşită cu intenţie, considerăm că urmează ai fi încetată activitatea administratorului doar în cazurile în care este sentință cu privire la activitatea acestuia profesioală, altfel fiindu-i îngrădit dreptul la muncă în domeniul în care acesta nu a săvărșit nici o încălcare, dar îi este încetată activitatea.

La articolul 45:
alineatul (2) va avea următorul cuprins:
„(2) Comisia de formare profesională exercită atribuţiile prevăzute de
prezenta lege privind formarea profesională a candidaţilor pentru admiterea în profesia de administrator autorizat şi privind instruirea continuă a
administratorilor.”.

În contextul propunerii formulate la art. 45 se propune:

1. Excluderea din art. 8 a literei a și b:

Articolul 8. Atribuţiile Comisiei de autorizare şi disciplină

În limitele prevăzute de lege, Comisia de autorizare şi disciplină:

    a) organizează examenul de calificare în profesia de administrator;

    b) decide cu privire la promovarea de către candidaţi a examenului de calificare în profesia de administrator;

    c) constată şi examinează cazurile de încălcare a obligaţiilor profesionale ale administratorului;

    d) decide asupra tragerii la răspundere disciplinară a administratorilor şi asupra sancţiunilor ce urmează a fi aplicate acestora pentru încălcările constatate;

    e) decide asupra suspendării sau încetării activităţii administratorilor.

2. Includerea atribuțiilor din art. 8 litera a și b să fie exercitate de către comisia de formare profesională:

La articolul 45:
alineatul (2) va avea următorul cuprins:
„(2) Comisia de formare profesională exercită atribuţiile prevăzute de
prezenta lege privind formarea profesională a candidaţilor pentru admiterea în profesia de administrator autorizat şi privind instruirea continuă a administratorilor;  organizează examenul de calificare în profesia de administrator; decide cu privire la promovarea de către candidaţi a examenului de calificare în profesia de administrator;”.

Luînd în considerație propunerea Ministerului Justiției de a pune pe seama Comisiei de formare profesională atribuțiile privind formarea profesională a candidaților pentru admiterea în profesia de administrator autorizat, considerăm necesar includerea atribuțiilor de organizare a examenelor de calificare în profesia de administrator și decizia cu privire la promovarea de către candidați a examenului de calificare în profesia de administrator, acestea atribuții fiind în strînsă legătură cu formarea profesională a candidaților.

Art. IV. – (1) Prezenta lege intră în vigoare la data publicării în Monitorul
Oficial al Republicii Moldova.
(2) Modificările prevăzute în prezenta lege se aplică și în privința abaterilor
disciplinare săvîrșite pînă la intrarea în vigoare a prezentei legi, precum și în privința
procedurilor disciplinare în curs de desfășurare.
(3) Modificările prevăzute în prezenta lege cu privire la termenul de
prescripție pentru aplicarea sancțiunilor disciplinare se aplică termenului de
prescripție care a început să curgă pînă la intrarea în vigoare a prezentei legi și nu a
expirat. În acest caz, termenul curs anterior se ia în cont.

Art. IV. – (1) Prezenta lege intră în vigoare la data publicării în Monitorul
Oficial al Republicii Moldova.
(2) Modificările prevăzute în prezenta lege se aplică și în privința abaterilor
disciplinare săvîrșite pînă la intrarea în vigoare a prezentei legi, precum și în privința
procedurilor disciplinare în curs de desfășurare.
(3) Modificările prevăzute în prezenta lege cu privire la termenul de
prescripție pentru aplicarea sancțiunilor disciplinare se aplică termenului de
prescripție care a început să curgă pînă la intrarea în vigoare a prezentei legi și nu a
expirat. În acest caz, termenul curs anterior se ia în cont.

Conform art. 73 alineatul 3 din legea nr. 100 din 22.12.2017 prevede faptul că „Actul normativ produce efecte doar cît este în vigoare şi, de regulă, nu poate fi retroactiv sau ultraactiv.” Iar alineatul 4 al aceluiași articol prevede faptul că „Au efect retroactiv doar actele normative prin care se stabilesc sancţiuni mai blînde.”

În acest sens sunt pronunțate hotărîri a CEDO prin care au fost considerate ca încălcări aplicarea legii cu efect restroactiv, exemplu fiind Dimopulos v. Turcia - 37766/05 Hotărârea din 2.4.2019 [Secția a II-a]